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Vilmar
Quizzeppi da Silva
Possui graduação em
Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade
Federal do Rio Grande do Sul - UFRGS, Pós-Graduação
em Direito Internacional pela Universidade Federal
do Rio Grande do Sul - UFRGS, Mestrando em Direito
Ambiental e Desenvolvimento pela UNIVATES.
(51) 9207-6776
vilmarquizzeppi@yahoo.com.br
A
APLICAÇÃO DA QUOTA COMPULSÓRIA ÀS PRAÇAS DAS FORÇAS
ARMADAS – UMA ANÁLISE SISTEMÁTICA CONSTITUCIONAL
A quota compulsória está prevista para os militares
na Lei n° 6.880/80 – Estatuto dos Militares. No
Exército Brasileiro (EB) – assim como na Marinha e
Aeronáutica –, para os oficiais, a quota compulsória
tem previsão no inc. V, do art. 98 da Lei n°
6.880/80, verbis:
Art. 98. A transferência para a reserva remunerada,
ex officio, verificar-se-á sempre que o
militar incidir em um dos seguintes casos:
...
V - for o oficial abrangido pela quota
compulsória; (GRIFEI)
Para as praças
das Forças Armadas a quota compulsória tem previsão
no inc. VI, do art. 98 da Lei n° 6.880/80, vejamos:
Art. 98. A transferência para a reserva remunerada,
ex officio , verificar-se-á sempre que o
militar incidir em um dos seguintes casos:
...
VI - for a praça abrangida pela quota compulsória,
na forma
regulada em decreto, para cada Força Singular;
(GRIFEI)
Ocorre,
todavia, que tal regulamentação nunca foi procedida,
mormente no Exército, que diferentemente dos
oficiais, as praças não tem tido sequer a
possibilidade de que seus requerimentos sejam
deferidos, para que tenha seus nomes incluídos na
quota compulsória, caso esta venha a ser aplicada.
Presentemente,
o dispositivo decisório do Comandante do Exército
com relação aos oficiais tem sido favorável, vejamos
o excerto, verbis:
a. DEFERIDO.
Seja o referido oficial relacionado para inclusão na
quota compulsória, referente ao ano base de 2006,
caso esta venha a ser aplicada.
(BE
n°
23, 27, 39, 46, 48 e 51/2006)
Para as praças,
o requerimento tem sido julgado prejudicado, sem
análise do mérito administrativo, devido “impossibilidade
jurídica de aplicação da quota compulsória para as
praças no âmbito do Exército”, sendo que o
assunto encontra-se esgotado na esfera
administrativa, verbis:
(...) – a Lei nº 6880, de 09 Dez 80 (Estatuto dos
Militares), no seu art. 98, inciso VI, ao mesmo
tempo em que prevê, para a praça, a possibilidade de
transferência para a reserva remunerada ex
officio mediante inclusão em quota compulsória,
condiciona a aplicação deste mecanismo à forma
regulada em decreto, para cada Força Singular;
– tal regulamentação,
por decreto presidencial, ainda não foi expedida, o que
inviabiliza completamente a aplicação da quota
compulsória para o segmento das praças no âmbito do
Exército, em razão do que dou o seguinte (GRIFEI)
D E S P A C H O
a. Julgo PREJUDICADO o pedido, sem exame do
mérito da matéria, em virtude da impossibilidade
jurídica de aplicação da quota compulsória para as
praças no âmbito do Exército.
(BE n°
07/2006, pg 63)
Há outros
despachos, no entanto, que são no sentido de que não
há amparo legal às pretensões das praças.
A verdade é que
a mora legislativa no sentido de regulamentar a
matéria persiste no Exército, diferentemente, na
Marinha do Brasil, onde já há decreto regulamentador
(Decreto n° 4.034, de 26 de novembro de 2001)
e a quota compulsória vem sendo aplicada
normalmente, verbis:
CAPÍTULO V
DA QUOTA COMPULSÓRIA
Vagas Anuais para Promoção Obrigatória
Art. 42. A
fim de manter a renovação, o equilíbrio e a
regularidade de acesso nos diferentes Corpos e
Quadros, haverá, anual e
obrigatoriamente, um número mínimo fixado de vagas à
promoção, nas proporções abaixo indicadas, dos
efetivos distribuídos dos respectivos Corpos e
Quadros: (GRIFEI)
I - Suboficial: 1/5;
II - Primeiro-Sargento: 1/8; e
III - Segundo-Sargento: 1/15.
§ 1o As proporções
variáveis, que determinam os números de vagas para
promoção obrigatória, para as graduações de SO e SG,
serão fixadas, para cada ano-base, até o dia 1o
de março do ano seguinte, por meio de Portaria do
Diretor-Geral do Pessoal da Marinha, para as praças
do CPA e CAP, e por Portaria do Comandante-Geral do
Corpo de Fuzileiros Navais, para as praças do CPFN,
observando-se o interstício e o tempo máximo de
permanência da praça em cada graduação.
§ 2o As frações que
resultarem da aplicação das proporções estabelecidas
neste artigo serão adicionadas, cumulativamente, aos
cálculos correspondentes dos anos seguintes, até
completar pelo menos um inteiro que, então, será
computado para a obtenção de uma vaga para promoção
obrigatória.
§ 3o Os estudos
referentes à fixação dos números de vagas para a
promoção obrigatória serão elaborados pela DPMM,
para as praças do CPA/CAP, e pelo CPesFN, para as
praças do CPFN.
Finalidade e Aplicação da Quota Compulsória
Art. 43. A quota compulsória é destinada a
assegurar o número mínimo fixado de vagas à
promoção, na forma estabelecida no art. 42 deste
Decreto, e será aplicada quando este número não for
alcançado com as vagas ocorridas durante o ano
considerado ano-base.
Cálculo da Quota Compulsória
Art. 44. Para uma determinada graduação, o
cálculo da quota compulsória é efetuado deduzindo-se
das vagas fixadas para o ano-base:
I - as vagas a serem abertas em decorrência
da aplicação da quota compulsória na graduação
imediatamente superior, no referido ano-base; e
II - as vagas havidas durante o ano-base e
abertas a partir de 1o de janeiro
até 31 de dezembro, inclusive.
§ 1º Não estão enquadradas no inciso
II do caput deste artigo as vagas que:
I - resultarem da aplicação da quota
compulsória no ano anterior ao ano-base; e
II - abertas durante o ano-base, tiverem
sido preenchidas por praças excedentes nos Corpos e
Quadros ou que a eles houverem revertido em virtude
de terem cessado as causas que deram motivo à
agregação, observado o disposto no § 3º deste
artigo.
§ 2º São vagas decorrentes de quota
compulsória:
I - as decorrentes da aplicação direta da
quota compulsória na graduação; e
II - as resultantes das promoções efetivadas
à graduação superior, em face daquela aplicação
inicial.
§ 3º As vagas de que trata o § 2º
deste artigo serão as decorrentes da quota
compulsória, para completar o número de vagas fixado
à promoção obrigatória.
§ 4º As vagas a que se refere o § 2º
deste artigo não serão preenchidas por praças
excedentes ou agregadas que reverterem, em virtude
de haverem cessado as causas da agregação.
§ 5o A quota compulsória
só será aplicada quando houver, na graduação
imediatamente abaixo, praças que satisfaçam as
condições de acesso.
Inclusão Voluntária na Quota Compulsória
Art. 45. Os SO, os 1o SG
e os 2o SG, que contarem
mais de vinte
anos de tempo de efetivo serviço e
não tiverem compromisso relativo a curso, poderão
requerer sua transferência para a reserva
remunerada, mediante inclusão voluntária na quota
compulsória, podendo ser obtido o deferimento caso
seja do interesse do serviço. (GRIFEI)
Indicação de Praças para a Quota Compulsória
Art. 46. A indicação de SO, de 1o
SG e de 2o SG, para integrarem a
quota compulsória, obedecerá as seguintes
prescrições:
I - inicialmente serão apreciados, pelas CPP,
os requerimentos apresentados pelos SO, 1o
SG e 2o SG que requererem a sua
inclusão na quota compulsória, dando-se atendimento,
por prioridade em cada graduação, aos mais idosos;
II - caso o número de SO, de 1o
SG e de 2o SG voluntários, na
forma do inciso I deste artigo, não atinja o total
das vagas da quota fixada em cada graduação, esse
total será completado, "ex officio", pelos SO, 1o
SG e 2o SG que:
a) contarem, no mínimo, como tempo de
efetivo serviço, se:
1. SO - 28 anos;
2. 1o SG - 25 anos; e
3. 2o
SG - 20 anos;
b) possuírem interstício para promoção,
quando for o caso;
c) estiverem compreendidas nos limites
quantitativos de antigüidade que definem a faixa das
que concorrem à constituição dos QAA e QAM; e
d) satisfizerem as condições das alíneas
"a", "b" e "c", na seguinte ordem de prioridade:
1. não possuírem as condições estabelecidas
neste Decreto para promoção, ressalvada a
incapacidade temporária para o SAM de até seis meses
contínuos ou doze meses descontínuos, dentre eles os
de menor merecimento, conforme indicação das CPP; em
igualdade de merecimento, os de mais idade, e, em
caso de mesma idade, os mais modernos;
2. deixarem de integrar os QAM, pelo maior
número de vezes na graduação quando neles tenham
entrado praças mais modernas; em igualdade de
condições, os de menor merecimento, conforme
indicação das CPP; em igualdade de merecimento, os
de mais idade e, em caso de mesma idade, os mais
modernos; e
3. forem os mais idosos e, no caso da mesma
idade, os mais modernos.
§ 1o Aplicam-se as
disposições deste artigo às praças excedentes e às
agregadas.
§ 2o As praças que forem
relacionadas para a quota compulsória serão
transferidas para a reserva juntamente com as demais
componentes da quota, não sendo computadas,
entretanto, no total das vagas a abrir pela quota.
Lista de Praças Indicadas para a Quota
Compulsória
Art. 47. As CPP organizarão, até o dia 15
de março de cada ano, a lista das praças destinadas
a integrar a quota compulsória, na forma do art. 46
deste Decreto.
§ 1o As praças indicadas
para integrarem a quota compulsória serão
notificadas imediatamente, e terão, para apresentar
recursos contra esta medida, o prazo estabelecido no
inciso I do § 1o do art. 31 deste
Decreto.
§ 2o Não serão
relacionadas para integrarem a quota compulsória as
praças que estiverem agregadas, por terem sido
declaradas extraviadas ou desertoras.
Processamento de Transferência para a
Reserva Remunerada
Art. 48. A transferência para a reserva
remunerada, da praça abrangida pela quota
compulsória,
será
processada até o dia 11 de maio de cada ano.
(grifei)
DA
EXISTÊNCIA CONCRETA DO DIREITO
A CF/88 previu
em seu art. 7°, inc. XXIV, a aposentadoria como
direito do trabalhador, além dos que visem à
melhoria de sua condição social.
É bem verdade
que o direito à aposentaria já era previsto na CF/69
que, em relação aos militares, tinha previsão no
inc. V, do art. 57, o qual dispunha ser da
competência exclusiva do Presidente da República a
iniciativa das leis que tratassem da transferência
de militares para a inatividade e foi neste diapasão
que seguiu o legislador ordinário ao editar a Lei n°
6.880/80, mormente na norma insculpida no inc. VI,
do art. 98, a qual foi recepcionada pelo novo
ordenamento constitucional surgido com a CF/88.
O direito das
praças está, portanto, previsto no art. 50, “n”; e
no inc. VI, do art. 98, da Lei n° 6.880/80, a qual
foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988,
vejamos:
TÍTULO III
Dos Direitos e das Prerrogativas dos Militares
CAPÍTULO I
Dos Direitos
SEÇÃO I
Enumeração
Art. 50. São direitos dos militares:
...
n) a transferência a pedido para a reserva
remunerada;
Art. 98. A transferência para a reserva remunerada,
ex officio, verificar-se-á sempre que o
militar incidir em um dos seguintes casos:
...
V - for o oficial abrangido pela quota
compulsória;
VI - for a praça abrangida pela quota
compulsória, na forma regulada em decreto, para cada
Força Singular;
(GRIFEI)
§ 1º A transferência para a reserva processar-se-á
quando o militar for enquadrado em um dos itens
deste artigo, salvo quanto ao item V, caso em que
será processada na primeira quinzena de março.
DA
AUSÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA
A competência
para a regulamentação é do Presidente da República,
visto que a CF/69 vigente à época da edição da Lei
6.880/80, assim previa, verbis:
Art. 57. É da competência exclusiva do Presidente da
República a iniciativa das leis que:
...
V - disponham sôbre servidores públicos da União,
seu regime jurídico, provimento de cargos públicos,
estabilidade e aposentadoria de funcionários civis,
reforma e
transferência de militares para a inatividade;
(GRIFEI)
Como dito
anteriormente, o art. 98, inc. VI, da Lei n° 6.880,
de 09 de dezembro de 1980, foi recepcionada pela
Constituição Federal de 1988, verbis:
Art. 98. A transferência para a reserva remunerada,
ex officio , verificar-se-á sempre que o
militar incidir em um dos seguintes casos:
...
VI - for a praça abrangida pela quota compulsória,
na forma regulada em decreto, para cada Força
Singular;
Todavia,
presentemente, está pendente Decreto regulamentador
no âmbito do Exército, o que dá ensejo de se buscar
a tutela jurisdicional, no sentido de ver respeitado
seu direito ser incluído em quota compulsória para
passagem à situação de inatividade mediante
transferência para a reserva remunerada proporcional
ao seu tempo de serviço.
A edição do
Decreto é atribuição do Presidente da República, vez
que se trata de Decreto Presidencial, contudo, data
máxima venia, é do Comandante de cada Força a
iniciativa de proposta de redação, o que foi
realizado na Marinha, com conseqüente edição do
Decreto n° 4.034, de 26 de novembro de 2001,
infracitado.
Destarte, a
autoridade que deve figurar no pólo passivo do
Mandado é sem dúvida o Presidente da República, o
qual tem a competência exclusiva para edição do
decreto regulamentador, ainda que a proposta do
referido regulamento seja do comandante de cada
força.
Cumpre
salientar que no Exército Brasileiro, desde a edição
da Lei n° 6.880/80 – Estatuto dos Militares, como
dito anteriormente, a quota compulsória vem sendo
aplicada aos oficiais, isto porque para os mesmos a
referida lei não previu a regulamentação (veja-se
o inc. V, do art. 98, supra), daí por que aos
mesmos têm sido garantida a inclusão na quota
compulsória, ficando as praças sem o mesmo direito
assegurado. Observe-se que no âmbito da Marinha do
Brasil, o mesmo não vem ocorrendo, visto que naquela
Força, tem sido aplicada a quota compulsória as
praças, conforme se pode ver do Boletim de Ordens e
Notícias n° 149, de 14 de março de 2007, o qual faz
público a relação de praças que tiveram seus
requerimentos para inclusão na quota compulsória
deferidos.
Dessa forma,
diante do explanado acima é nosso entendimento que
há uma clara violação ao princípio da isonomia
insculpido na CF/88.
DOS
PRESSUPOSTOS E CABIMENTO DO MANDADO DE INJUNÇÃO
São
dois os pressupostos que autorizam a utilização do
mandado de injunção no direito constitucional
brasileiro: que o direito, liberdade ou
prerrogativa esteja elencado na Constituição Federal
e que este esteja impedido ou obstado de ser
fruído por falta de norma que o regulamente.
Assim
entendem Tucci & Cruz:
Duas, pois, delineiam-se as condições específicas
para o exercício da ação de mandado de
injunção: de um lado, faz-se indispensável o
fundamento direto na Carta Magna, e, de outro,
exige-se a ausência de norma, a lacuna
normativa.
O
mesmo pensamento é compartilhado por Velloso:
São dois, portanto, os requisitos viabilizadores do
mandado de injunção: a) que se trate de um direito
concedido pela Constituição, ou, mais precisamente,
de direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania
e à cidadania; b) que esses direito se tornem
ineficazes, inócuos, em razão de inexistência de
norma regulamentadora.
De
forma mais contundente o jurista Duarte, apresenta
mais um pressuposto:
Segundo os termos em que se expressa no preceito
constitucional, resulta que o mandado de injunção
tem, como pressupostos: (a) direito subjetivo
público proclamado pela Constituição, (b)
relativamente a direitos e liberdades
constitucionais ou prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania e à cidadania, (c) cujo
exercício se torne inviável pela falta de norma
regulamentadora, mas (d) que configura uma situação
de fato comprovada sem necessidade de outras provas.
Destarte, conclui-se que os pressupostos que
autorizam a impetração do mandado de injunção são
dois: a) o direito consagrado pela Constituição
brasileira e b) que esse direito esteja
senado impedido de fruição por falta de Lei que o
regulamente.
O
mandado de injunção está previsto no art. 5°, inc.
LXXXI, da CF/88, verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre
que a falta de norma regulamentadora torne
inviável o exercício dos direitos e liberdades
constitucionais e das prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania e à cidadania; (GRIFEI)
Para
Irineu Strenger, o mandado de injunção “é o
procedimento pelo qual se visa obter ordem judicial
que determine a prática ou a abstenção de ato, tanto
da administração pública como do particular, por
violação de direitos constitucionais fundada na
falta de norma regulamentadora" (Irineu
Strenger, Mandado de Injunção, Rio de Janeiro,
Forense Universitária, 1988, página 15).
Concluindo, o mandado de injunção é uma clara reação
jurídica a fim de impedir o desprestígio da própria
Constituição. José Afonso da Silva, in Curso de
Direito Constitucional Positivo, página 448, item n°
32, 24ª ed., 2005, Editora Malheiros, assim assevera
com relação à finalidade do mandado de injunção,
verbis:
(...) em conferir imediata aplicabilidade à norma
constitucional portadora daqueles direitos e
prerrogativas, inerte em virtude de ausência de
regulamentação"
(GRIFEI).
DA
LEGITIMIDADE
O
legitimado ativo do mandado de injunção pode ser
qualquer pessoa, sendo física ou jurídica, consoante
afirmam Tucci & Cruz: "O legitimado para a
impetração do mandado de injunção (legitimação
ativa) tanto poderá ser pessoa física como jurídica".
Genericamente, ensina Sidou: "Ele é facultado a
brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil,
representados por advogados".
Para
Maciel, até mesmo figuras despersonalizadas podem
estar legitimadas para impetrar o remédio
constitucional:
O mandado de injunção não exige – diferentemente da
inconstitucionalidade por omissão – legitimação
específica, qualificada. Qualquer um que tiver
interesse jurídico pode prevalecer-se dele. Mesmo as
figuras jurídicas ou aquelas figuras
despersonalizadas, como o espólio, a herança jacente
etc.
Conclui-se, dessa forma, que o sujeito ativo do
mandado de injunção é qualquer pessoa que tenha sua
garantia constitucional obstaculizada por falta de
norma que a regulamente, podendo ser esta pessoa
física ou jurídica.
A
legitimação passiva do mandado de injunção será a
autoridade que impossibilitar o uso de direito,
prerrogativa ou liberdade constitucional, via de
regra um a autoridade ou órgão do poder público ou,
podendo ser até mesmo, um particular, conforme
assevera Sidou:
Em regra, o sujeito passivo do mandado de injunção é
um órgão público, posto como é ao Poder Público que
incumbe editar norma regulamentadora para tornar
viável o exercício dos direitos exercidos na
Constituição. É ele, em caráter privativo, quem
regula a atividade constitucional, sem embargo do
que o writ procede também contra
particulares, não para fazerem a norma, mas por
serem do exercício dela decorrente, a parte
executante.
Na
mesma ótica, pode-se afirmar que sob a perspectiva
de sujeitos passivos, as pessoas, entidades ou
órgãos que, por ação ou omissão, impossibilitem o
exercício de direitos, liberdades constitucionais e
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania
e à cidadania, também podem figurar no pólo passivo.
Destarte, no tocante à legitimação passiva, ela deve
ser ampla. Qualquer órgão da administração direta ou
indireta, inclusive de pessoas de direito privado,
tais como o Banco do Brasil, CEF etc., desde que
estejam encarregados da elaboração da norma
genérica, podem figurar no pólo passivo da ação.
Assim
assevera Tucci & Cruz:
Sua essência está na garantia do exercício de um
direito consagrado na constituição, que não pode ser
exercido direta e livremente por falta de medidas
legislativas que torne aplicável o dispositivo que
assegure o direito. Por isso, pode ser requerido
para assegurar o exercício de direito a ser invocado
perante particulares ou perante autoridades.
Deste
modo, infere-se ser o legitimado passivo do mandado
de injunção todo aquele que impossibilita o
exercício do direito constitucional de outrem, por
falta de norma que o regulamente, seja uma
autoridade, órgão público, ou até mesmo um
particular.
DA
COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO
A Lei
estabelece com precisão a competência do mandado de
injunção, podendo ser do Supremo Tribunal Federal,
conforme art. 102, I, alínea “q”, da CF/88,
verbis:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal,
precipuamente, a guarda da Constituição,
cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
q) o mandado de injunção, quando a elaboração da
norma regulamentadora for atribuição do Presidente
da República, do Congresso Nacional, da Câmara
dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma
dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da
União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio
Supremo Tribunal Federal; (GRIFEI)
O
Superior Tribunal de Justiça igualmente pode ser
competente, conforme art. 105, inc. I, alínea “h”,
da CF/88, verbis:
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
I - processar e julgar, originariamente:
h) o mandado de injunção, quando a elaboração da
norma regulamentadora for atribuição de órgão,
entidade ou autoridade federal, da administração
direta ou indireta, excetuados os casos de
competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos
da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça
do Trabalho e da Justiça Federal;
RITO
DO MANDADO DE INJUNÇÃO
O
rito a ser adotado no mandado de injunção, por
afinidade ou analogia – visto que não há lei
regulamentadora que especifique o procedimento –
deverá de acordo com a doutrina dominante, ser o do
mandado de segurança.
Na
mesma corrente de opinião, Meirelles assevera:
Não existe, presentemente, legislação específica
para regrar o trâmite processual do mandado de
injunção, o que nos leva a entender possível a
aplicação analógica das normas pertinentes ao
mandado de segurança, visto que este instituto
guarda estreita semelhança com aquele outro.
Neste
aspecto, também Sidou entende ser o rito do mandado
de segurança o mais adequado:
O mandado de injunção, processualmente, e como ação
interdital que é, assemelha-se ao mandado de
segurança. Por princípio de interpretação analógica
externa, as regras e normas processuais desse podem
e devem disciplinar o curso da ação do novo
interdito, guardadas suas peculiaridades, até que
lei específica seja editada.
A Lei
n° 8.038, de 28 de maio de 1990, em seu art. 24,
parágrafo único, prevê que o procedimento do mandado
de injunção deverá ser o mesmo do mandado de
segurança, no que couber, enquanto não editada
legislação específica, verbis:
Parágrafo único. No mandado de injunção e no habeas
corpus, serão observadas, no que couber, as normas
do mandado de segurança, enquanto não editada
legislação específica.
DOS
DIREITOS ABRANGIDOS PELO MANDADO DE INJUNÇÃO
A
rigor, em tese, como averba Lênio Luiz Streck, "nenhum
direito constitucional pode ser excluído da tutela
do mandado de injunção, desde que previsto no bojo
da Carta, cujo exercício seja obstaculizado pela
falta de norma regulamentadora".
No
que tange o dispositivo constitucional fazer menção
às "prerrogativas inerentes à nacionalidade, à
soberania e cidadania", isso não autoriza a se
buscar uma exegese limitadora do seu campo de
incidência.
Neste
sentido, assevera Celso Barbi que, com grande
propriedade, ao tratar da matéria, verbis:
... deve-se entender que a menção à nacionalidade,
cidadania e soberania é apenas exemplificativa,
não devendo considerar excluído do campo de proteção
do mandado de injunção nenhum direito
constitucionalmente garantido e que dependa de norma
regulamentadora para sua efetivação". (GRIFEI)
Analisando o dispositivo constitucional que
consagrou o Mandado de Injunção, conclui-se que a
incidência do writ não pode jamais ser no
sentido de redução do campo de atuação.
O seu
objetivo, portanto, é assegurar, como visto, o
exercício de qualquer direito ou liberdade
constitucional. Esta a voluntas legislatoris
e a real mens legis.
O
jurista Willis Santiago Guerra Filho, ressalta que "a
efetividade a ser conferida por meio da injunção se
estenderia também, por esse artifício legislativo,
aos que se vissem prejudicados em sua condição de
brasileiro (‘nacionalidade’), de detentor originário
do poder político (‘soberania’) ou de eleitor e
elegível (‘cidadania’) por normas que não aquelas
encerradas na Constituição, ou seja, norma
infraconstitucional, a reclamar regulamentação. Daí
a distinção feita, frisando que se trata de meio
jurisdicional para defender direitos e liberdades
constitucionais - i.e., fundamentais,
previstos por todo corpo da Lei Maior, e não apenas
no art. 5º, como se insinuou já em interpretação
restritiva absurda - como também de prerrogativas
inerentes à nacionalidade, à soberania e à
cidadania, não importando que sejam elas oriundas ou
não de norma constitucional, como importa para os
direitos e liberdades referidos em separado"
(GRIFEI)
Como
bem asseverou Wander Paulo Marotta Moreira que "não
apenas aqueles direitos expressamente
previstos no art. 5º (direitos fundamentais) e arts.
6º a 11 (direitos sociais), mas quaisquer outros que
a Constituição expressamente assegure"
poderão ser exercitados via Mandado de Injunção.
Observe-se: quaisquer direitos previstos em todo e
qualquer dispositivo da Constituição, sem qualquer
restrição. (GRIFEI)
Destarte, o campo de atuação do mandado de injunção,
parece-nos não ter sido este o desiderato do
legislador constituinte. Qualquer direito
constitucional, na sua mais ampla acepção, desde que
inviabilizado por falta de norma regulamentadora, o
seu potencial titular poderá se valer do remédio
heróico.
Vale
destacar, para finalizar, que os posicionamentos
restritivos não encontram abrigo na jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal.
No
julgamento do Mandado de Injunção nº 107 - DF
(Liminar - Questão de Ordem), o Ministro-Relator
Moreira Alves, ao registrar a divergência
doutrinária, com sabedoria, conclui que "a
mesma razão que justifica a concessão do mandado de
injunção aos direitos e garantias previstos nesse
art. 5º, existe com relação aos outros direitos e
garantias constitucionais (inclusive os sociais)
cujo exercício seja inviabilizado pela falta de
norma regulamentadora". (GRIFEI)
Por
fim, pode-se afirmar que no campo de proteção do
direito tutelado pelo Mandado de Injunção, o
impetrante deverá demonstrar que a Constituição lhe
outorgou o direito subjetivo abstratamente
(titularidade de direito, garantia e prerrogativas -
nacionalidade, soberania e cidadania) e seu
exercício vem sendo obstado pela omissão (situação
de vacuum juris), em razão da falta de norma
regulamentadora.
Portanto,
as praças, mormente as do
Exército Brasileiro, têm a legitimidade ativa para a
impetração do writ constitucional, no sentido
de assegurar-lhes a inclusão em quota compulsória
para passagem à situação de inatividade mediante
transferência para a reserva remunerada proporcional
ao tempo de tempo de serviço. Seja pela declaração
de omissão regulamentar do Presidente da República,
o qual deve ser cientificado pelo Supremo Tribunal
Federal para que supra a ausência de norma
regulamentadora. Seja pela viabilização inter
partes a imediata passagem à situação de
inatividade a quem requerer a tutela jurisdicional,
ou ainda, pela aplicação da eqüidade e analogia, com
fulcro no art. 4° da LICC, aplicando-se-lhes o
Decreto n° 4.034, de 26 de novembro de 2001. Poderá
ainda o STF em não entendendo seja possível a
imediata passagem à situação de inatividade,
reconhecer a possibilidade de ajuizamento, com
fundamento no direito comum, da pertinente ação pelo
impetrante para passagem à situação de inatividade,
mediante transferência para a reserva remunerada. |
